合同法格式条款制度分析和方法 摘要：格式条款制度自在我国确立之后，相关的法条在司法解释之 间存有一定程度的矛盾，使得该制度在具体应用过程中让法律工作 者有无所适从之感。最高院近期发布的第 64 号指导性案例也存在着 诸如对格式条款的效力问题避而不谈、优先运用原则进行审判等问 题。格式条款制度的良好运行需要我们立法从实践中寻求智慧，因 此一方面推动立法走向精细化，另一方面恰当的适用法律条文，避 免矛盾的显性化是现阶段适用格式条款制度最好的措施。 关键词：《合同法》；制度；思考 格式条款制度从其在我国正式确立开始就在学界引起了较大争议。 学界就我国《合同法》中格式条款的规定即第 39 条和第 40 条是否 有矛盾一直存在不同的声音，后来出台的相关司法解释更是使这一 制度变得更加复杂与扑朔迷离。这相应也带来了实践中一系列有关 格式条款制度的具体法律适用问题。立法不应该作为被嘲笑的对象 ， 法律人不应该仅仅是去挖掘和批判现有制度的局限和弊端，更应该 从现有制度出发去发挥法律解释的作用，使得相关条文能够适应社 会实际，运行顺畅，取得良好的社会效果。因此本文旨在从最高院 发布的第 64 号指导案例出发，分析其裁判理由和依据，并结合实践 中的相关案例，试图去厘清我国有关格式条款制度的具体法律适用 问题。 一、从指导案例 64 号谈起最高人民法院最新发布的第 64 号指导案例是有关格式条款 的一个案件，即刘超捷诉中国移动通信集团江苏有限公司徐州分公 司电信服务合同纠纷案。原告刘超捷在移动徐州分公司办理一张手 机卡，办理过程中移动徐州分公司提供的业务受理单所附的《中国 移动通信客户入网服务协议》对双方的权利义务进行了约定。2010 年 7 月 5 日，原告在中国移动官方网站网上营业厅通过银联卡网上 充值 50 元。2010 年 11 月 7 日，原告在使用该手机号码时发现该手 机号码已经被停机，原告到被告的营业厅查询，得知被告于 2010 年 10 月 23 日因话费有效期到期而暂停移动通信服务，此时账户余额 11.70 元。原告认为被告单方终止服务构成违约，遂诉至法院。在入 网服务协议中，第四项约定有权暂停或限制移动通信服务的情形， 第五项约定有权解除协议，收回号码，终止提供服务的情形。本案 一审徐州泉山区人民法院依据《合同法》第 39 条判决被告恢复原告 该号码的移动通信业务，裁判理由为被告移动徐州分公司未告知原 告有关话费有效期的规定侵犯了电信用户的知情权。指导案例虽然 不具有法律的强制力，但是最高院不定期发布的指导案例无疑是具 有指导示范作用的典型案例，其对于法律的统一适用具有很好的指 导作用。毫无疑问指导案例 64 号将对我国各级法院对于格式条款制 度在司法实践中的具体适用起到指导作用。指导案例 64 号引用了 《合同法》第 39 条，以违反公平、诚实信用原则为由判决。笔者认 为这实质上是在对涉及的格式条款进行公平性审查。对于业务受理 单和入网服务协议中未提及的但影响原告主要权利的话费有效期制 度，法院认为被告对此有明确如实告知的义务，即使如被告所称在 缴费阶段告知也是侵犯了当事人的选择权，违背了公平和诚实信用 原则。笔者认为这符合格式条款制度设立的真正目的，促进交易， 但是要给涉及的格式条款的双方以救济权利，即要求法院对于格式 条款进行公平性审查。而公平性审查的依据和具体标准需要法官依 据自身生活经验以及各种证据加以权衡。在本案中，对于电话卡能 否正常使用属于消费者即原告的重大权利，没有通过正式的合同加 以告知，只是于缴费时通知，侵犯了消费者的选择权，实属违反公 平和诚实信用原则较为严重的情形，因此引用《合同法》第 39 条和 公平及诚实信用原则而不是直接引用第 40 条判决无效是一种较为妥 当的做法，既尊重了事实，又避免了法条之间存在的隐形矛盾。但 是针对此案笔者依然有两个疑问。问题一：对于话费有效期的规定 有没有纳入合同问题法院没有做出说明。这是一个十分重要的问题。 若没有纳入合同，那么则无效力一谈。若纳入合同，那么需要论证 合同无效，则需引用合同法第 40 条说明该条款无效。合同法第 39 条之中并无有关合同效力的规定。案例中被告移动徐州分公司在入 网服务协议等明确双方权利义务的合同文件中并没有提及话费有效 期的问题，被告陈述其后来通过短信和宣传单的方式告知了原告有 关话费有效期的相关事宜，但是未能举证。笔者认为即便可以举证 其向原告通知了有关话费有效期的事宜也仅仅可以将这个视为要约 邀请，并不能产生法律上的效力。问题二：引用公平和诚实信用原 则判决，是否恰当？虽然其不失为一种可行的措施，但原则上来讲， 在法律适用过程中不能被优先适用，当法律没有具体规定时，才能 适用。判决过程中只有最大程度地使法律具有稳定性、可预期性、 确定性，人们的生活才能具有安定性。 二、我国《合同法》及其司法解释中格式条款制度的矛盾 长久以来，针对我国《合同法》之中有关格式条款的规定，理论界 有较大的争议。以梁慧星教授为代表的许多学者认为我国《合同 法》第 39 条与第 40 条存在巨大的矛盾，这势必导致实践中法律适 用的困境。而 2009 年 5 月 13 日起实行的最高人民法院《关于适用< 中华人民共和国合同法>若干问题的解释（二）》中有关格式条款的 规定似乎更是加剧了法律适用的矛盾。周清林教授将其总结为三对 矛盾：第一对矛盾：法条之间的矛盾。合同法第 39 条和 40 条之间 的矛盾。39 条规定了提供方有解释说明的义务，但是 40 条规定一律 无效。第二对矛盾：司法解释与司法解释之间的矛盾。司法解释第 9 条规定了违反提示和说明义务的他方当事人享有撤销权，而第 10 条规定了违反上述义务且落入合同法 40 条的五种情形无效。第三对 矛盾：法条与司法解释之间的矛盾。司法解释第 9 条规定违反合同 法第 39 条规定可撤销，但是合同法第 40 条规定的确是无效。据此 在具体的法律适用领域，判决格式条款无效实践中的单纯引用《合 同法》第 40 条的做法是否妥当？笔者认为这样判决不够妥当，理由 有二：其一，单纯地引用《合同法》第 40 条，与格式条款的本身含 义相违背。该制度产生的原因及目的是为了提高交易效率，降低交 易成本。其定型化的特征在一定程度上突破了意思自治原则，在实 现公平的同时也实现着不公平。从源头上取消格式条款从而消除不 公平情形实不可能，唯一的办法就是如何达成合理的不公平。而单 纯引用第 40 条，将所有一方免除其责任、加重对方责任、排除对方 主要权利的情形判决为一律无效，在事实上否定了格式条款制度本 身，将格式条款制度实际上废除了。这不禁让人想发问：格式条款 制度想达到的目的是什么？格式条款与合同中的普通条款有什么区 别？这显然与立法的目的不相符合。这也就等同于创设一个制度， 这个制度本身又否认自己。立法不应作为被嘲笑的对象，因此我们 在适用法律时要在法律体系中寻一条最优路径去解释适用法律。其 二，完全忽视了第 39 条的作用，将立法中隐性的尚在讨论中的矛盾 在现实中显性化。法律条文并不是一个单纯孤立的存在，对于《合 同法》中第 39 条和第 40 条应该综合理解。在法律适用中，单纯运 用第 40 条会让案件当事人难以理解，第 39 条的“采取合理的方式提 请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条 款予以说明”这一规定的格式条款提供方的解释说明义务是否为虚设？ 格式条款提供方的充分解释说明能否对抗第 40 条的条款无效？在具 体的法律适用中不能为了规避难题而选择不做任何解释。若需要论 证则不能单纯以第 40 条加以论证，否则容易导致法律理解及适用在 民众心里的混乱。笔者认为法律的一个非常重要的作用在于使人们 的生活是稳定的可预期的，公民可以安排自己的生活。在交易领域， 交易双方也可以达成一种信赖，对交易的利益有合理的预期，而如 果法院在司法过程中具体适用法律时不考虑寻找最优解决途径，而 单纯以第 40 条将所有有关责任限制的格式条款判决为无效则会打破 这种预期，尤其是在当下法律文书可以被查阅的背景下。 三、矛盾解决措施之我见 一方面，这涉及立法技术问题，我国的立法技术在社会主义法律体 系已经建成的背景下应该走向精细化。格式条款制度随着社会主义 市场经济的进一步发展将发挥越来越重要的作用，因此我们必须重 视对于我国格式条款制度的建设。笔者认为针对格式条款制度可以 分为三个阶段的审查来建设。即：纳入审查制度，公平审查制度， 解释制度。纳入审查制度主要解决格式条款是否纳入合同的问题， 这是问题第一步。若没有纳入则对于双方无拘束力，则不进入第二 阶段。公平审查制度则主要依据现行合同法第 39 条、第 40 条来判 定，这一阶段则主要解决合同的效力问题。同为大陆法系的德国针 对格式条款就设计了“黑名单”和“灰名单”制度，根据涉及的格式条款 的不公平的程度来区分是相对无效或者绝对无效。其实在我国相关 的《合同法》司法解释也尝试在一定程度上变通《合同法》第 40 条 的绝对无效的规定，但是作用不明显，从实践中看反而加剧了法律 适用的矛盾。另一方面，在当下的司法实践中，需要减少不必要的 矛盾争执。求同存异，如何在现有法律规范的框架下达成共识，利 用好、发挥好、协调好格式条款制度在我国司法实践中的适用才是 当下我们面临的亟须解决的问题。法官于用法之际，应自命为立法 者之“思想助手”，不仅应尊重法条之文字，亦应尊重立法者之意旨 对立法者疏未虑及之处，应运用其智慧，自动审查各种利益，加以 衡量。在具体的法律适用中，运用智慧解决上文所述的第一对矛盾 更为重要。《合同法》的法律效力高于司法解释，实践中可以只引 用合同法进行审判。指导案例 64 号给了我们一个很好的启发，通过 对于格式条款的实质的公平性审查来做出判决，引用《合同法》第 39 条来说明权利义务的失衡，再结合诚实信用原则加以论证。 参考文献 [1]梁上上.利益衡量论[M].北京：法律出版社，2013. [2]周清林.论格式免责条款的效力层次[J].现代法学，2011,33(4). [3]王利明.对《合同法》格式条款规定的评析[J].政法论坛，1999(6). [4]范雪飞.论不公平制度[J].法律科学，2014(6). [5]杨仁寿.法学方法论[M].北京：中国政法大学出版社,1999：175.